החלטה בתיק רע"א 5261/05

א.        בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בבר"ע 2638/05 (השופטת דותן) מיום 2.5.05, בה נדחתה בקשת רשות לערער על החלטת בית משפט השלום בנתניה בבש"א 1507/03 (סגן הנשיא גרובס) מיום 16.6.04, לפסול את השמאי שנתמנה בתיק העיקרי, ת"א 1390/05.

ב.        (1)  בין הצדדים מתנהל הליך בבית משפט השלום, שבמסגרתו מתבררות טענות בעלי הדין זה כנגד זה, בנוגע לעסקת קומבינציה שנכרתה ביניהם ומכוחה הקימה המבקשת 1 בנין על מקרקעין, שהיו בבעלות המשיב ובבעלות אדם נוסף. במסגרת ההליך, החליט בית המשפט למנות כשמאי מטעמו את מר גיל הרצברג ("השמאי"). עם כניסת השמאי לתפקידו, הודיע לצדדים כי משרד השמאות זאב כהן בו הוא עובד כשותף בתיקים, היה מעורב, כ-16 שנים טרם המינוי, בעבודה בעבור עשרות בעלי מקרקעין, ובכללם אדם הקשור למבקשים. השמאי סבר, וכך נאמר על ידיו למבקשים, כי אין בכך כדי להוות ניגוד עניינים. בבקשת הפסילה שהגישו המבקשים בבית משפט השלום נטען, כי השמאי לא יידע את הצדדים כי בגין העבודה הנזכרת עומדת לו או לשותפיו בתיקים, טענה לשכר טרחה גדול כנגד בעלי המקרקעין, ובכללם המבקשת 1 ובן אחיו של אחד המבקשים.

           (2) בית משפט השלום דחה את הבקשה. נקבע כי על המבקשים היה להוכיח חשש ממשי למשוא פנים, או לחלופין, פגיעה במראית פני הצדק, וכי לא הוכח שלשמאי אינטרס בדרישתו של משרד זאב כהן לשכר טרחה בגין העבודה, וכן כי השמאי אינו שותף במשרד אלא שותף בתיקים מסוימים, שתיקם של בעלי הדין אינו נמנה עליהם. עוד נקבע, כי דרישתו של משרד זאב כהן אינה כלפי המבקשת, אלא כלפי חברה אחרת. בית המשפט קבע כי מטרת בקשה הפסילה היא "ניסיון בחוסר תום לב של המבקשים לפסול את השמאי כאשר יש להם חשש להכרעה שלא לטובתם". עוד ציין בית המשפט, כי המבקשים פעלו שלא כדין שציינו בסיכומיהם דברים שנאמרו, לטענתם, על ידי השופטת גרסטל במהלך דיון בבקשת רשות ערעור שהגישו כנגד החלטת בית משפט השלום שלא להפסיק את עבודת השמאי טרם הדיון בבקשה לפסלו. בית משפט השלום קבע, כי דברים אלה אינם כלולים בפרוטוקול הדיון, ואם התנהלה שיחה בין בית המשפט לבין בעלי הדין שהשופטת בחרה להשאירה מחוץ לפרוטוקול, אין לצטטה או להסתמך עליה תוך ניסיון פסול להשפיע על שיקול דעתו של בית משפט השלום.

           (3) בית המשפט המחוזי (מפי השופטת דותן) דחה את בקשת הרשות לערער, וסמך את ידו על החלטת בית משפט השלום. בית המשפט הוסיף כי לא הוצגה כל ראיה לפיה ידע השמאי על הסכסוך של משרד זאב כהן לעניין שכר הטרחה, וכי נראה שאלמלא העלו זאת המבקשים, לא היה יודע עליו כל עיקר.

           (4) בבקשת רשות הערעור טוענים המבקשים, בתמצית, כי טרם תחילתה של עבודת השמאי לא היתה מחלוקת בינם לבין משרד זאב כהן; כי השמאי במכתבו לא חשף את את מלוא קשריו עם המבקשים ביחס לעבודתו משכבר; כי מעורבותו במשרד זאב כהן היא משמעותית, ומשום כך ניגוד העניינים בו הוא מצוי הוא, כנטען, ניגוד עניינים חמור, היוצר חשש סביר אובייקטיבי למשוא פנים ופגיעה במראית פני הצדק, וכי אף הוא עצמו - השמאי - הודה בכך.

ג.        (1) לאחר העיון בבקשה הערוכה יפה, בפסקי הדין הקודמים ובכל החומר שהוגש, באתי לכלל מסקנה כי אין בידי להיעתר למבוקש.

           (2) אכן, במישור העקרוני אין המדובר בעניין פשוט; בגדרי נקיון הדעת עדיפה סיטואציה שבה אין למי שתפקידו לקבוע ממצאים הנוגעים לשני הצדדים דבר וחצי דבר עם מי מהם, בעדו או נגדו, בקרבה כזאת או אחרת. ואולם, מקרה ספציפי זה על פי עובדותיו והשתלשלותו, מה גם שהמדובר בהחלטת ביניים, אינו מתאים להתערבות בית משפט זה בהחלטותיהם של בתי המשפט הקודמים. כידוע, בהליך ביניים מצומצמת במיוחד ההתערבות בגלגול שלישי (ראו רע"א 7095/97 מנורה נ' עזרא (הנשיא ברק) (לא פורסמה); רע"א 2121/05 לזמי נ' שקולניק (לא פורסמה)).

           (2) ראשית, מממצאיהם של בתי המשפט הקודמים ומאותו חלק מן המסכת העובדתית שאינו שנוי במחלוקת, ברי כי המבקשים ידעו כבר בראשית הדברים ב-2001, עם מינויו של השמאי, על קשר בין השמאי לבין משרד כהן, וזאת מתוך גילוי על-ידי השמאי עצמו בהודעתו לצדדים מ-6.11.01. אכן, אף אם לא ידעו את הפרטים ואף לא דבר כלל באשר לדרישתו הכספית של משרד זאב כהן, דבר שבא לידיעתם רק בסמוך ל-4.3.03 כנטען, יכלו לבדוק לגבי אברהם ברוך שקד, ששמו הוזכר בהודעת השמאי מיום 6.11.01, מה טיב יחסיו עם משרד זאב כהן. אמנם, באותה עת עלול היה משוא פנים כלשהו מצד השמאי להיות - להלכה כמובן - דווקא כלפיהם, ולא כנטען כיום נגדם בגלל הסכסוך; אך אם גישתם היא ניתוק גמור של השמאי מכל ניגוד עניינים, היה בידיהם לבדוק כבר בנובמבר 2001 עם הודעתו. המבקשים גם טוענים שלא הוכח שהשמאי לא ידע מלכתחילה על המחלוקת בין שקד לכהן - אך הם יכלו בודאי לחקור את השמאי על כך בעת עדותו ב-20.1.04, אלא שלא עשו כן.

           (3) שנית, אין בידי להתעלם מכך, ש"פתיחת המערכה" על-ידי המבקשים בעניין השמאי באה ביום 12.3.03, לאחר שהשמאי נתן ב-7.2.02 החלטת ביניים שלא היתה לשביעות רצונם (עדות אביב שקד מיום 20.1.04, אף שלדבריו אין קשר בין הנושאים), ולאחר שבית המשפט דחה בקשה למתן הוראות לשינוי החלטת הביניים של השמאי, ביום 11.2.03. כך גם ראה את פני הדברים סגן הנשיא המלומד בבית משפט השלום בהחלטתו מיום 16.6.04, וכך גם השופטת המלומדת בבית המשפט המחוזי בבהחלטתה מיום 2.5.05.

           (4) אזכיר, כי בבקשה נאמר שבנימוקיה יראו המבקשים שטענה זו כלפיהם שגויה, אך לא מצאתי, אולי מקוצר המשיג, הסבר לכך בהמשך נימוקי הערעור. דבר זה מטיל כמובן צל של אינטרסנטיות על העמדה שאותה מציגים המבקשים כעקרונית באשר למומחה.

           (5) המבקשים ביקשו לגזור גזירה שווה מרע"א 600/96 אדרי נ' מגדל (טרם פורסמה) (השופט טירקל), מקרה שבו לא התערב בית משפט זה בפסילתו של מומחה רפואי על-ידי בית המשפט המחוזי, שכן אחיו של המומחה, מומחה רפואי אף הוא, בדק בעבר את המבקש וטיפל בו. אוסיף, כי בשעתו נזדמן לי להידרש לנושא קרוב (בר"ע (י-ם) 2236/96 איתן כהן נ' איילון (לא פורסמה), שבה בוטל מינויו של מומחה רפואי (בטרם בדק את התובע לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975), אף שמלכתחילה לא היתה התנגדות כלפיו, וזאת בשל סכסוך בינו לבין שותפו של בא כוח התובע, שבעקבותיו ביקש המומחה במכתב שלא להתמנות עוד בתיקים שבטיפול משרדו של אותו עורך דין. ציינתי אמנם שם, כי שומה על בית המשפט "להשתדל שלא לאפשר לבעלי דין או באי כוחם לפסול מומחים, כשמאחורי הפסילה מסתתר חשש מחוות דעת בלתי נוחה בתחומם", אף שהמציאות האנושית היא שבית המשפט "יטה לנסות, מפני דרכי שלום, שלא לכפות מינויים". החלטתי באותו עניין נוכח מכתבו האמור של המומחה, חשדנות הדדית בין עורך הדין למומחה, והעובדה שהתובע טרם נבדק; לעניין מומחה רפואי, ראו ריבלין, תאונות הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מה' 3), ס' 628 עמ' 582: "ברגיל לא יתיחס בית המשפט כעובדה לבקשה להמרת מומחה באחר שבאה לאחר שכבר ניתנה חוות הדעת מטעמו, מקום בו עשויה התוצאה, שנתגלתה כבר בחוות הדעת, כדי להשפיע על שיקוליו של מי שמבקש לפסול אותה". ואולם, ההבדל המרכזי בין פרשות אלה לענייננו הוא בגילוי שבא מלכתחילה מטעם השמאי, בנובמבר 2001 כאמור. דבר זה ממילא נתן בידי המבקשים אופציה לחקור ולדרוש כהבנתם.

           (6)(א) המבקשים עותרים בהקשר דנא לגזירה שווה אף מן המבחן לפסלות שופט, של "חשש ממשי למשוא פנים" לפי סעיף 77א' לחוק בתי המשפט (ע"פ 244/94 בשן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 659, 614-613, הנשיא ברק). "החשש הממשי נבחן על פי זוית ראיה אוביקטיבית" ..."אפשרות ממשית לדעה קדומה, כפי שהחברה הישראלית מבינה זאת בראיה אוביקטיבית כוללת" (שם).

               (ב) עוד גזירה שווה נטענת היא בין ענייננו לבין הגישה כלפי פסלות בורר, שגם בה יש מרכיב אוביקטיבי. ראו שטרוזמן, ספר הבוררות113-112 (שציטטו המבקשים); מצוטטת שם החלטת השופטת (כתארה אז) שטרנברג-אליעז בבש"א (ת"א) 103994/98, בה נאמר כי המבחן למשוא פנים הוא "אוביקטיבי, המציב רף גבוה... אפשרות ממשית למשוא פנים, להבדיל מקיומו של חשש סביר גרידא", ראו גם אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל (מה' 3) ס' 214 עמ' 211-210; עצם קיום יחסים על-ידי הבורר עם הצדדים בעבר "אינו מהווה פגם, ובלבד שכל הצדדים יודעים מראש על מערכת יחסים זאת, ושיחסים אלה לא יגרמו למשוא פנים של הבורר כלפי אחד הצדדים. רצוי שהבורר המיועד יצביע בפני הצדדים על אותם קשרים שהוא חושב שיש להם רלבנטיות לגבי מינויו".

              (ג) ואולם, בנסיבות ענייננו, החשש שהיה אפשרי לטענו הופג על-ידי הודעתו הנזכרת של השמאי מנובמבר 2001, וגישתנו מסתייעת במועד שבו הוחל לטעון נגדו, סמוך לאחר אישורה של חוות דעתו שלא נשאה חן וחסד מלפני המבקשים.

              (ד) לא הוכח איפוא, לפי קביעת בתי המשפט הקודמים, כי נוצרה "אפשרות ממשית למשוא פנים", בהיקש לשופט או בהיקש לבורר.

           (7)  לקראת חתימה אבקש לציין כי אף אנכי לא היתה דעתי נוחה מדברים שהביאו המבקשים מפי בית המשפט המחוזי (השופטת גרסטל) בהערותיו באולם באחד מגלגולי התיק, דבר שאינו מקובל ואין לו מקום. דבר זה מקשה על דיאלוג חופשי, הנחוץ ביותר, בין בית המשפט לבין בעלי הדין, שכן אמירה לכאורית של בית המשפט - וכמובן איני יודע את התוכן המדויק במקרה דנן - מוצגת כעמדה שיפוטית, על כל המשתמע, ולא היא.

           (8) מכתבי בית הדין למדתי שחוות הדעת הסופית של השמאי כבר הוגשה. אילולא כן היה מקום לשוב ולהפנות תשומת לבו לטענות ולבעיות כדי שיהא מודע להן אל נכון בהכנת חוות הדעת, ושמא גם נתן דעתו אליהן מתחילה. בידי בית המשפט הדן בחוות הדעת,  וכמובן איני קובע דבר או מביע דעה בעניין זה, להידרש כמובן ככל שימצא לנכון לכל טענה באשר לעצם תוכנה של חוות הדעת, בסדרי הדין הראויים וכמקובל; וזאת לאחר שהיא לא נפסלה על פי ההחלטות השיפוטיות, והחלטה זו בכללן.

           (9) סוף דבר, יתכן שמלכתחילה היה על המבקשים לבדוק ולדרוש יותר באשר לשמאי ולקשר עם משרד כהן, ויתכן כי היה אז מקום לשיקול שונה אילו טענו לפסלות השמאי, אולם לא כך בנסיבות דנא.

           (10) נוכח כל האמור, איני נעתר לבקשה.